NUEVA CIRCULAR SOBRE CRIPTOACTIVOS: LA CNMV SUPERVISARÁ LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA DE AQUELLOS PRESENTADOS COMO OBJETO DE INVERSIÓN

Desde el mes de marzo de 2021, cuando conocíamos la atribución a la CNMV para la supervisión de la actividad publicitaria (puedes consultar nuestro artículo en el blog del 16 de marzo), el regulador ponía en su punto de mira las actividades publicitarias sobre criptoactivos.

Tras dos rondas de consulta pública, hoy, 17 de enero de 2022, se publica en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.

¿Qué supone esta nueva Circular? Resumimos los puntos más relevantes a continuación.

1. Esta Circular no supone una regulación de los criptoactivos, recordemos que actualmente no existe una regulación específica sobre los criptoactivos (el borrador de la propuesta MiCa que pretende ser el reglamento europeo relativo a los mercados de criptoactivos todavía no ha sido aprobado, y parece que tendremos que esperar para ello). Esta Circular únicamente se limita a regular las actividades publicitarias sobre criptoactivos que sean objeto de inversión.
2. ¿Qué se considera por actividad publicitaria? Según la norma 3 de la Circular, “toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión”. En este sentido, se entiende que se ofrece o se llama la atención sobre un criptoactivo como posible objeto de inversión “cuando se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio”.
3. ¿Qué actividades publicitarias quedan excluidas? 
   1. Aquellas sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros conforme a lo establecido en la Ley del Mercado de Valores, que estarán sometidos a lo dispuesto en la Circular 2/2020 de la CNMV sobre publicidad de los productos y servicios de inversión.
   2. Aquellas sobre “Utility tokens”, es decir, aquellos criptoactivos que por sus características y su naturaleza no sean susceptibles de ser objeto de inversión, siempre y cuando no se ofrezcan expectativas de revalorización.
   3. Aquellas sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio y que cumpla con los requisitos establecidos por la Circular. 
   4. Aquellas sobre los denominados “NFT”, es decir, criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, pero siempre que aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión. 
   5. Aquellas sobre White papers de nuevas emisiones.
   6. Las campañas publicitarias corporativas que contienen exclusivamente información genérica sobre un sujeto obligado o su objeto social, destinadas a darse a conocer al público, siempre que:
      • No se haga referencia a los criptoactivos o a la prestación de servicios sobre ellos.
      • Cualquier mensaje publicitario que se incluya en la página web del sujeto obligado se ajuste a las normas que contiene esta Circular.
   7. Determinada documentación o informaciones que se proporcionen en presentaciones dirigidas únicamente a analistas o inversores institucionales.
   8. Las publicaciones que emitan los analistas financieros o comentaristas independientes, que no estén patrocinadas o promocionadas, sobre criptoactivos.
   9. La publicidad sobre determinados seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión en los mismos. En este sentido, es importante resaltar que en aquellos supuestos en los que se proporcione de manera gratuita o por un precio simbólico y sean promovidos o celebrados por los sujetos obligados o partes vinculadas con ellos, se presumirá que tienen como fin promover dicha inversión y, por lo tanto, quedarán sometidos a lo dispuesto en la Circular 1/2022.
4. ¿Quiénes son los sujetos obligados? Los proveedores de servicios sobre criptoactivos, los proveedores de servicios publicitarios, y cualquier persona física o jurídica que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos. Es decir, se incluye a personas físicas, por ejemplo, influencers o creadores de contenido, que, de forma remunerada (lo que incluye el pago en especie o cualquier otro tipo de contraprestación), publiciten y promocionen criptoactivos. Las actividades no remuneradas se excluyen, en principio, de la circular. En este sentido, es importante poder determinar la ausencia de relación jurídica entre el proveedor de servicios y la persona física que realiza la actividad publicitaria para que se produzca la exclusión. 
5. Se establece la obligación de comunicación previa a la CNMV de todas aquellas campañas publicitarias consideradas masivas, es decir, aquellas dirigidas a más de 100.000 personas. No obstante, cuando así se considere por el impacto que pudieran tener en el público objetivo, se podrá exigir a determinados sujetos obligados realizar comunicaciones previas de sus campañas publicitarias a pesar de no ser consideraras como masivas. Esta comunicación debe realizarse al menos 10 días hábiles antes de su ejecución. El sujeto obligado podrá iniciar la campaña publicitaria transcurridos 10 días hábiles desde la presentación de la comunicación previa, salvo que la CNMV indique lo contrario. En este sentido, es importante tener en cuenta que la falta de respuesta por parte de la CNMV no implica en ningún caso que la campaña cumpla con lo dispuesto en la Circular, pudiendo la CNMV desarrollar su actividad supervisora.
6. El resto de las actividades publicitarias quedarán igualmente sujetas a la actuación supervisora de la CNMV pero no se exige su comunicación previa.
7. Una importante novedad que incorpora la Circular 1/2022 es la de evitar incluir en el mensaje publicitario el término “regalo” u otro término equivalente “en los casos en que pueda existir una repercusión fiscal por la entrega de un bien o una suma de dinero como incentivo para operar con un criptoactivo y, en particular, en todas aquellas operaciones que la normativa fiscal califique como retribución en especie”, como pueden ser los programas de recompensas (rewards) o los repartos de tokens (airdrops).
8. ¿Qué ocurre con las campañas publicitarias que ya están activas? En estos casos no es posible realizar una comunicación previa porque ya se encuentran activas, no obstante, la CNMV podrá supervisar y requerir información para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Circular.
9. Los sujetos obligados deberán mantener un registro con la información y documentación mencionada en la norma 6.3 de la Circular respecto a la campaña publicitaria en curso y a las realizadas en los últimos dos años.
10. Todas las campañas publicitarias deberán contener información clara, equilibrada e imparcial, y se realizará conforme a lo dispuesto en el Anexo I que establece los criterios y principios generales de las actividades publicitarias. En concreto, es importante resaltar que deberán contener información específica sobre los riesgos del producto publicitado, en concreto:
    • Se incluirán en la comunicación comercial el siguiente mensaje de advertencia: “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido”.
    • Se incluirá un enlace o indicación a la ubicación de la información adicional que incluya, al menos, referencia a la información y los riesgos identificados en el anexo II de la Circular cuando le resulten de aplicación al producto publicitado. El enlace se identificará con el siguiente texto: “Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación”. 

Esta Circular entrará en vigor al mes de su publicación en el BOE, es decir, el próximo 17 de febrero de 2022, y su publicación sienta las bases de las obligaciones legales de la publicidad en el sector cripto, pudiendo llegar a imponer sanciones graves de hasta 300.000 euros de multa. Con ella, se evitará la publicidad engañosa, desequilibrada o parcial de inversión en el sector cripto, así como la publicidad de plataformas o negocios de dudosa legalidad con rentabilidades económicas impensables o imposibles de materializar. 

Supone, sin duda, un paso más hacia la tan esperada regulación completa de los criptoactivos.

Alina Nastasache
Abogada DPO&itlaw (Integrado en Club Legal)