En el presente articulo, queremos abordar los aspectos jurídicos que surgen en la emisión de Criptoactivos en el seno de la empresa o el lanzamiento de una ICO (Initial Coin Offerings o ICOs) o una STO (Security Token Offering), al objeto de diferenciar que requisitos son necesarios si se emite un utility o un security token.
Es importante tener en cuenta la diferenciación entre estas dos categorías. Los denominados security tokens, servirán como medio de inversión, generando en el adquirente unas expectativas de obtención de beneficios económicos. Debido a la consideración de estos tokens como instrumentos financieros (conforme al articulo 2 del texto refundido de la Ley del Merado de Valores), será de aplicación la Directiva 2014/65/EU – MIFID II, el Reglamento UE 600/2014-MIFIR, como también lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. En este caso se deberá contar con las autorizaciones exigidas para su emisión y someterse a la supervisión de la CNMV, considerándose dicha emisión como una STO (Security Token Offering)
Por el contrario, los utility tokens o Servicio de Criptoactivos se deben entender como aquellas fichas o cupones (tokens) mediante el cual se podrán canjear derechos o servicios de la empresa. Tendrán especial utilidad, cuando el emisor tenga intención de alcanzar una cantidad de dinero para el desarrollo de un proyecto o servicio, pudiendo acceder posteriormente el comprador, a dichos servicios del proyecto. En estos casos, no se requiere de una autorización previa por parte de la CNMV o una supervisión por una Empresa de Servicios de Inversión si la emisión es inferior a 8 millones de euros (Agencia de Valores, Empresas de Asesoramiento Financiero etc.), debido a la naturaleza de servicio de estos tokens o fichas, ya que se podrán considerar como una oferta publica tipificada en el Código Civil. En estos casos se deberá tener cuenta la normativa de consumo, contratación electrónica, protección de datos, prevención de blanqueo de capitales entre otras, así como también las normas relativas a la publicidad.
En primer lugar, a modo de repaso, la European Securities and Markets Authority (ESMA) define los tokens o fichas como “Cualquier representación digital que pueda tener valor, ser un derecho a recibir un beneficio, o por contrario que no tenga un propósito o uso especifico”. Por otro lado, el European Central Bank (ECB) los define como “meras representaciones digitales de activos existentes, que permiten registrar esos activos mediante una tecnología diferente”. Es decir, un activo digital emitido por una entidad, que puede tener valor en sí mismo o representar cualquier activo dentro de una comunidad, como pueden ser los activos financieros.
Acudiendo a la legislación española nos encontramos con el comunicado conjunto de la CNMV y del Banco de España con fecha de 8 de febrero de 2018 en donde se establecen las diferencias entre un utility y un security token. Este comunicado se refuerza mediante la publicación de un nuevo documento por parte de la CNMV, en la misma fecha, mediante el cual se recogen los principales criterios a modo de revisión y actualización, denominado “Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e “ICOs” dirigidas a los profesionales del sector financiero”.
La CNMV y el Banco de España a través del comunicado conjunto citado anteriormente, definen como utility token a aquellos tokens que “dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto, sin perjuicio de lo cual con ocasión de la oferta se suele hacer mención a expectativas de revalorización y de liquidez o a la posibilidad de negociarlos en mercados específicos “. Por otro lado, los security tokens “generalmente otorgan participación en los futuros ingresos o el aumento del valor de la entidad emisora o de un negocio.”
Se estima adecuado excluir de la consideración como valor negociable, aquellos casos en los que no queda razonablemente establecida una correlación entre las expectativas de revalorización o de rentabilidad del instrumento y la evolución del negocio o proyecto subyacente. Asimismo, aplicando los criterios de la CNMV los tokensdeterminados como “no instrumentos financieros” se clasificarán como utility tokens.
En este sentido, el Comunicado de la CNMV publicado en febrero 2018 estimó relevante los siguientes factores, para valorar si una ICO ofrece valores negociables:
- “Que los tokens atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revaloración o rentabilidad de negocios o proyectos o, en general, que presenten u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el articulo 2 del TRLMV.”
- “En el caso de tokens que den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos que se ofrezcan haciendo referencia, explicita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento o mencionando su liquidez.”
A modo de resumen, se muestra a continuación una tabla destacando las principales diferencias entre los utility y security tokens:
| UTILITY TOKEN | SECURITY TOKEN |
|---|---|
| Regulado por las normativas de consumo y de publicidad, además de lo contemplado en el Código Civil. | Regulado por MIFID II/ MIFIR y la Ley del Mercado de Valores (LMV). |
| Rápida implementación. | Implementación y emisión lenta (se requiere aprobación de la CNMV). |
| Por lo general, su tenencia conlleva, el canje de servicios y productos, o incluso descuentos o ventajas en los servicios prestados por el emisor del token. | Activo que representa parte del patrimonio neto de la empresa emisora del token. |
| Valor especulativo en mercados no organizados. | Valor que puede negociarse, principalmente, en mercados organizados. |
| No brindan participación o poder de voto dentro del emisor del token. | Podría permitir al comprador tener participación directa y voto dentro de la empresa emisora del token. |
| En la medida en que exista un servicio de cambio del Criptoactivo por dinero fiat, o un servicio de custodia de las carteras o monederos, precisará cumplir con la normativa de AML, KYC. | Precisa cumplir con la normativa de AML, KYC. |
También se podrán tener en cuenta los criterios marcados por el Test de Howey, los cuales fueron aplicados por primera vez en 1933 por la SEC (U.S. Securities and Exchange Commission), para determinar que nos encontramos ante un instrumento financiero (security token) si se cumplen los siguientes supuestos:
- Existe una inversión económica.
- Existe una participación en una empresa común.
- Existe una expectativa de obtener beneficio.
- El rendimiento proviene del trabajo de un tercero distinto al inversor.
Asimismo, debemos hacer alusión al borrador de la propuesta del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de critptoactivos (MiCA), el cual tiene como objetivo final determinar unas pautas comunes y, consecuentemente, aportar seguridad jurídica a los operadores, poniendo el foco en el proceso de emisión y negociación y a la prestación de servicios sobre criptoactivos. El documento mencionado, aclara que los utility token o también denominadas “fichas de servicio”, no tienen la consideración de e-money tokens o de asset referenced tokens, por lo que a comparación de los security tokens, representan un menor riesgo para los usuarios por lo que no están sujetos a un régimen de autorización previo, sino a un régimen de notificación al supervisor. Los objetivos regulatorios que pretende la propuesta MICA, se centran principalmente en:
- la emisión de criptoactivos como la prestación de servicios de criptoactivos por parte de los proveedores, aplicando los requisitos de transparencia y divulgación de información.
- la autorización y supervisión de proveedores de criptoactivos y de emisores de tokens específicos.
- los medios de protección al consumidor frente a la emisión, negociación, intercambio y custodia de criptoactivos.
Teniendo en cuenta lo explicado en el presente articulo, es probable que con los criterios establecidos hoy en día por el regulador a la hora de diferenciar entre los diferentes tipos de token, puedan surgir dudas para determinar si queda dentro del ámbito de supervisión de la CNMV. Especialmente cuando el emisor no haga referencia explicita a la revalorización del token y esta se produzca por el crecimiento natural del mercado o del servicio, siendo imposible prever que el token se pueda revalorizar en función de la oferta y demanda.
En este sentido, cabe destacar a modo de ejemplo, la reciente noticia sobre el Exchanger español Bit2Me –líder nacional en servicios financieros tecnológicos con criptomonedas-, el cual cerró el pasado mes de septiembre en 38 segundos la última fase III de su ICO B2M TOKEN (ver White Paper B2M TOKEN) consiguiendo 5 millones de euros. Dicha ICO, sobre utility tokens ha supuesto una recaudación total de 20 millones de euros en las fases privada y publica. A partir del próximo 1 de noviembre de 2021, los B2M TOKEN estarán a la venta, pero eso sí, al precio que fije el mercado. Para despejar cualquier duda respecto a la calificación del B2M TOKEN como un utility token, Bit2Me aclaró hace unos días y con el fin de mostrar la mayor transparencia posible, publicó, a través de su página web, que “el B2M TOKEN es considerado como un utlity token. Al tratarse de un utility token no precisa de autorización para su emisión por la CNMV”.
Manuel Terstiege Ortiz
Club Legal
Glosario – Definiciones:
- Asset-referenced tokens (Fichas referenciadas a activos): “Un tipo de criptoactivo que, a fin de mantener un calor estable, se referencia al valor de varias monedas fiat de curso legal, una o varias materias primas, uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos”.
- Criptoactivos: “Representación digital de un active o derecho que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, usando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar”.
- E-money tokens o fichas de dinero electrónico: “Tipo de criptoactivo que a fin de mantener un valor estable, se referencia al valor de una moneda fiat de curso legal”.
- Exchanger: “Proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias.”
- ICO (Initial Coin Offering): “Hace referencia, a la captación de financiación mediante la venta de una criptomoneda”.
- Security Tokens: “Generalmente otorgan participación en los futuros ingresos o el aumento del valor de la entidad emisora o de negocio.”
- Tokens: “Objetos similares a las monedas pero que carecen de valor de curso legal, debido a que son emitidos por una entidad privada para un determinado uso.”
- Utility Tokens: “Dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto, sin perjuicio de lo cual con ocasión de la oferta se suele hacer mención a expectativas de revalorización y de liquidez o a la posibilidad de negociarlos en mercados específicos.”
